Il est fondamental d’être bien accompagné(e) juridiquement pour obtenir la garde exclusive des enfants.
En effet, la séparation parentale est et demeure un bouleversement pour les parents mais surtout pour les enfants.
Maître Allison de BARROS, Avocate franco-portugaise, experte en droit de la famille, intervenant à LYON et ses environs vous explique tout.
GARDE EXCLUSIVE DES ENFANTS EN CAS DE DIVORCE AMIABLE OU JUDICIAIRE
La question de la garde exclusive des enfants peut intervenir en cas de divorce amiable ou judiciaire.
En effet, le divorce amiable ou par consentement mutuel impose un accord total entre les parents concernant la mise en place de la garde exclusive des enfants confiée à l’un d’eux.
En cas de désaccord, il faudra impérativement saisir le juge aux affaires familiales.
D’une part, pour divorcer et d’autre part, pour traiter la question de la garde exclusive des enfants.
Dans le cas d’un divorce judiciaire, l’accord des parents pour la garde exclusive des enfants confiée à l’un d’eux est tout à fait possible.
A défaut d’accord amiable, le juge déterminera les modalités de garde des enfants au regard des éléments présentés par les parents.
Nous verrons cela juste après !
GARDE EXCLUSIVE DES ENFANTS EN CAS SÉPARATION D’UN COUPLE PACSÉ OU CONCUBIN
En pratique, le cas d’un couple pacsé ou concubin est bien souvent différent du couple marié.
Ainsi, le divorce, qu’il soit amiable ou judiciaire, est le seul moyen d’acter officiellement la séparation d’un couple marié.
Ainsi, la garde exclusive des enfants sera traitée pendant la procédure de divorce.
A l’inverse, un couple pacsé ou concubin n’a pas, en principe, l’obligation de saisir le juge aux affaires familiales pour acter la séparation.
Dès lors, les parents s’accordent souvent sur les modalités de garde des enfants entre eux sans saisir le juge.
Par peur, par coût procédural sans doute mais, quelle erreur !
En effet, en cas de difficultés, le parent qui subit la défaillance de l’autre n’aura aucun moyen de le contraindre à respecter cet accord.
Il faudra un jugement pour imposer la garde exclusive des enfants et recourir notamment à la police en cas de non-respect.
QUE DIT LA LOI SUR LA GARDE EXCLUSIVE DES ENFANTS ?
L’article 373-2-9 du Code civil dispose que :
« En application des deux articles précédents, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux. »
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032207454
GARDE EXCLUSIVE OU GARDE ALTERNÉE
La loi prévoit donc deux modes de garde en cas de séparation / divorce (amiable ou judiciaire) / après divorce :
- la garde exclusive des enfants mineurs
- la garde alternée des enfants mineurs.
Il est vrai que depuis quelques années, la garde alternée des enfants mineurs a le vent en poupe car elle permet une répartition égalitaire du temps avec ses enfants.
Néanmoins, la garde exclusive des enfants demeure le premier mode de garde choisi par les ou imposée aux parents.
La garde exclusive des enfants se définit si l’un des parents accueille ses enfants plus de 60 % du temps, soit entre 146 et 219 jours à l’année.
Cependant, le parent qui n’a pas la garde exclusive de ses enfants a des droits à faire valoir.
CRITÈRES CHOISIS PAR LE JUGE POUR ORDONNER LA GARDE EXCLUSIVE DES ENFANTS
La garde exclusive des enfants sera ordonnée si elle est conforme à leur intérêt.
Le juge aux affaires familiales prendra alors en considération les éléments suivants :
- pratique mise en oeuvre par les parents avant sa saisine
- le souhait des enfants capables de discernement (audition des enfants mineurs)
- les conditions matérielles d’accueil des enfants
- la capacité de chacun des parents à assumer ses devoirs de parent et respecter les droits de l’autre parent
- existence d’un conflit parental, d’un danger pour l’enfant, de pressions ou de violences exercées par l’un des parent sur l’autre.
DROIT DE VISITE ET D’HÉBERGEMENT ACCORDÉ A L’AUTRE PARENT
Le parent qui n’a pas la garde exclusive des enfants a des droits.
Il a en contrepartie un droit de visite et d’hébergement : la possibilité de l’accueillir à la journée et/ou à la nuit.
Plusieurs modalités existent en fonction des situations présentées.
En voici quelques unes !
DROIT DE VISITE A LA JOURNÉE
Le parent qui n’a pas la garde exclusive de ses enfants peut négocier ou obtenir un droit de visite à la journée.
Il s’agira donc de voir ses enfants sans pouvoir les héberger.
En somme, le parent qui bénéficie d’un droit à la journée n’aura pas la possibilité d’accueillir ses enfants pour dormir.
Le droit de visite à la journée sera envisagée si le parent qui n’a pas la garde exclusive de ses enfants, n’a pas de logement individuel.
DROIT DE VISITE ET D’HÉBERGEMENT DIT « CLASSIQUE »
Ensuite, autre possibilité et la plus classique des options corrélatives à la garde exclusive des enfants, le droit de visite et d’hébergement.
Il s’agit en effet d’avoir un week-end sur deux et la moitié des vacances.
DROIT DE VISITE ET D’HÉBERGEMENT DIT « ÉLARGI »
Cette option permet au parent qui n’a pas la garde exclusive d’accueillir son enfant dans un temps supérieur au droit de visite et d’hébergement classique.
DROIT DE VISITE ET D’HÉBERGEMENT DIT « LIBRE »
En présence d’adolescents ou de parents réfractaires à l’idée d’un cadre trop strict, cette solution sera la bienvenue.
Les parents devront en revanche s’accorder amiablement sur les modalités d’exercice.
Il aura également la possibilité de limiter le droit de visite et d’hébergement en raison de l’éloignement géographique de l’autre parent.
Par exemple, le parent qui n’a pas la garde exclusive de ses enfants pourra les voir uniquement pendant les vacances scolaires.
DROIT DE VISITE EN PRÉSENCE DANS UN ESPACE DE RENCONTRE
Enfin, dans les cas les plus extrêmes, le parent qui aura obtenu la garde exclusive de son enfant pourra obtenir du juge que le droit de visite du parent défaillant soit encadré.
A ce propos, la loi offre la possibilité d’un espace de rencontre si l’intérêt de l’enfant le commande.
Il faut pour cela que le parent qui a obtenu la garde exclusive de ses enfants démontrent l’existence de motifs graves.
A titre d’exemple : violences, désintérêt, alcoolisme, inceste, etc.
Cet espace de rencontre favorise le maintien du lien avec l’autre parent, aussi fragile soit-il.
Une association sera désignée et organisera les rencontres et en présence de psychologues voire des travailleurs sociaux.
Le but est d’offrir aux enfants mineurs un espace sécurisé et sécurisant.
AUDITION DE L’ENFANT MINEUR DISCERNANT
Comme vu dans un article précédent, l’enfant mineur discernant peut demander une audition par le juge aux affaires familiales.
Le juge aux affaires familiales pourra également ordonner cette audition de l’enfant mineur capable de discernement.
Le but : qu’il puisse librement donner son avis sur son quotidien, ses envies, ses craintes etc.
L’enfant mineur doit donc être suffisamment mature pour comprendre la procédure, ses enjeux et les questions.
Les parents doivent informer leurs enfants mineurs de la possibilité d’être entendus par le juge.
L’enfant mineur souhaitant être entendu informera alors le juge aux affaires familiales.
Les tribunaux exigent par principe un écrit, sans formalisme particulier.
Le greffe du juge aux affaires familiales convoquera les enfants mineurs capables de discernement à une date, heure et lieu précis.
L’audition des enfants mineurs par le juge en cas de séparation aura lieu sans la présence des parents.
Dès lors, le juge aux affaires familiales pourra entendre l’enfant mineur seul ou assisté de son avocat.
Il est important que l’enfant soit accompagné d’une personne de confiance, son propre avocat.
L’audition des enfants mineurs par le juge en cas de séparation fera l’objet d’un compte-rendu écrit.
Attention toutefois.
La parole de l’enfant mineur recueillie lors de son audition ne lie pas obligatoirement le juge aux affaires familiales.
La décision du juge sera prise à la lumière de tous les éléments du dossier.
L’audition est donc un élément parmi d’autres pour obtenir la garde exclusive des enfants.
L’enfant mineur n’est pas partie au procès.
Pour plus d’explications, consultez : AUDITION DES ENFANTS PAR LE JUGE
LES MODALITÉS DU JUGEMENT RENDU PAR LE JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES
Sur quoi portera la décision du juge aux affaires familiales ?
- Exercice de l’autorité parentale (conjointe ou exclusive),
- Garde exclusive (ou résidence habituelle) des enfants,
- Droit de visite et d’hébergement attribué au parent qui n’a pas la garde exclusive,
- Contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants mineurs ou pension alimentaire,
- Interdiction de sortie de territoire français en cas de risque d’enlèvement d’enfants à l’international.
Ce jugement pourra faire l’objet d’une procédure d’appel dans le délai imparti par la loi.
CONSÉQUENCES CIVILES EN CAS DE NON-RESPECT DU JUGEMENT ORDONNANT LA GARDE EXCLUSIVE DES ENFANTS
En cas de non-respect du jugement ayant octroyé la garde exclusive des enfants à l’un des parents, ce dernier pourra saisir le juge aux affaires familiales pour solliciter la modification des modalités accordées à l’autre.
Le droit de visite et d’hébergement pourra être supprimé au même titre que l’autorité parentale face au parent définitivement défaillant.
Seul un juge aux affaires familiales pourra tirer toutes les conséquences du non-respect du jugement sur le plan civil.
Il existe également la voie pénale, laquelle pourra entrainer une condamnation pénale du parent défaillant.
CONSÉQUENCES PÉNALES EN CAS DE NON-RESPECT DU JUGEMENT ORDONNANT LA GARDE EXCLUSIVE DES ENFANTS
Les conséquences pénales liées au non-respect du jugement ayant statué sur la garde exclusive des enfants et le droit de visite et d’hébergement sont réelles et sérieuses.
En effet, le parent victime du non-respect du jugement ou de l’accord homologué devra déposer plainte pour non-représentation d’enfant ou d’enlèvement parental.
Les peines encourues sont les suivantes :
- 1 an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende pour non-représentation d’enfants,
- 3 ans d’emprisonnement maximum et 45 000 euros d’amende pour un enfant retenu à l’étranger.
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Choisissez Maître Allison de BARROS, Avocate franco-portugaise à LYON et ses environs
Maître Allison de BARROS est avocate franco-portugaise à LYON, experte en droit de la famille depuis plusieurs années.
Elle est membre de la Commission « Famille et Patrimoine » et « Droit des mineurs » au Barreau de LYON.
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