Il est fondamental d’être bien accompagné(e) juridiquement pour obtenir la garde alternée des enfants.
En effet, la séparation parentale est et demeure un bouleversement pour les parents mais surtout pour les enfants.
Maître Allison de BARROS, Avocate franco-portugaise, experte en droit de la famille, intervenant à LYON et ses environs vous explique tout.
GARDE ALTERNEE DES ENFANTS EN CAS DE DIVORCE AMIABLE OU JUDICIAIRE
La question de la garde alternée des enfants peut intervenir en cas de divorce amiable ou judiciaire.
En effet, le divorce amiable ou par consentement mutuel impose un accord total entre les parents concernant la mise en place de la garde exclusive des enfants confiée à l’un d’eux.
En cas de désaccord, il faudra impérativement saisir le juge aux affaires familiales.
D’une part, pour divorcer et d’autre part, pour traiter la question de la garde alternée des enfants.
Dans le cas d’un divorce judiciaire, l’accord des parents pour la garde alternée est est tout à fait possible.
A défaut d’accord amiable, le juge déterminera les modalités de garde des enfants au regard des éléments présentés par les parents.
Nous verrons cela juste après !
GARDE ALTERNEE DES ENFANTS EN CAS SÉPARATION D’UN COUPLE PACSÉ OU CONCUBIN
En pratique, le cas d’un couple pacsé ou concubin est bien souvent différent du couple marié.
Ainsi, le divorce, qu’il soit amiable ou judiciaire, est le seul moyen d’acter officiellement la séparation d’un couple marié.
La garde alternée des enfants sera alors traitée pendant la procédure de divorce.
A l’inverse, un couple pacsé ou concubin n’a pas, en principe, l’obligation de saisir le juge aux affaires familiales pour acter la séparation.
Dès lors, les parents s’accordent souvent sur les modalités de garde des enfants entre eux sans saisir le juge.
Par peur, à cause du coût de la procédure sans doute mais, quelle erreur !
En effet, en cas de difficultés, le parent qui subit le refus ou mauvaise foi de l’autre n’aura aucun moyen de le contraindre à respecter cet accord.
Il faudra un jugement pour imposer la garde alternée des enfants et recourir notamment à la police en cas de non-respect.
QUE DIT LA LOI SUR LA GARDE ALTERNEE DES ENFANTS ?
L’article 373-2-9 du Code civil dispose que :
« En application des deux articles précédents, la résidence de l’enfant peut être fixée en alternance au domicile de chacun des parents ou au domicile de l’un d’eux.«
https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000032207454
GARDE EXCLUSIVE OU GARDE ALTERNÉE
La loi prévoit donc deux modes de garde en cas de séparation / divorce (amiable ou judiciaire) / après divorce :
- la garde exclusive des enfants mineurs
- la garde alternée des enfants mineurs.
La garde exclusive des enfants demeure le premier mode de garde choisi par les ou imposée aux parents.
La garde exclusive des enfants se définit si l’un des parents accueille ses enfants plus de 60 % du temps, soit entre 146 et 219 jours à l’année.
En contrepartie, le parent qui n’a pas la garde exclusive de ses enfants aura un droit de visite et d’hébergement plus ou moins élargi.
La garde alternée des enfants peut intervenir par un accord entre les parents ou au vu du dossier présenté devant le juge aux affaires familiales, sur la base de certains critères.
CRITÈRES CHOISIS PAR LE JUGE POUR ORDONNER LA GARDE ALTERNEE DES ENFANTS
La garde alternée des enfants peut découler d’un accord entre les parents.
Si un seul des parents sollicite la garde alternée des enfants, elle sera ordonnée si elle est conforme à l’intérêt supérieur des enfants.
Le juge aux affaires familiales prendra alors en considération les éléments suivants :
- pratique mise en oeuvre par les parents avant sa saisine
- le souhait des enfants capables de discernement (audition des enfants mineurs)
- les conditions matérielles d’accueil des enfants
- la capacité de chacun des parents à assumer ses devoirs de parent et respecter les droits de l’autre parent
- existence d’un conflit parental, d’un danger pour l’enfant, de pressions ou de violences exercées par l’un des parent sur l’autre.
AUDITION DE L’ENFANT MINEUR DISCERNANT
Comme vu dans un article précédent, l’enfant mineur discernant peut demander une audition par le juge aux affaires familiales.
Le juge aux affaires familiales pourra également ordonner cette audition de l’enfant mineur capable de discernement.
Le but : qu’il puisse librement donner son avis sur son quotidien, ses envies, ses craintes etc.
L’enfant mineur doit donc être suffisamment mature pour comprendre la procédure, ses enjeux et les questions.
Les parents doivent informer leurs enfants mineurs de la possibilité d’être entendus par le juge.
L’enfant mineur souhaitant être entendu informera alors le juge aux affaires familiales.
Les tribunaux exigent par principe un écrit, sans formalisme particulier.
Le greffe du juge aux affaires familiales convoquera les enfants mineurs capables de discernement à une date, heure et lieu précis.
L’audition des enfants mineurs par le juge en cas de séparation aura lieu sans la présence des parents.
Dès lors, le juge aux affaires familiales pourra entendre l’enfant mineur seul ou assisté de son avocat.
Il est important que l’enfant soit accompagné d’une personne de confiance, son propre avocat.
L’audition des enfants mineurs par le juge en cas de séparation fera l’objet d’un compte-rendu écrit.
Attention toutefois.
La parole de l’enfant mineur recueillie lors de son audition ne lie pas obligatoirement le juge aux affaires familiales.
La décision du juge sera prise à la lumière de tous les éléments du dossier.
L’audition est donc un élément parmi d’autres pour obtenir la garde exclusive des enfants.
L’enfant mineur n’est pas partie au procès.
Pour plus d’explications, consultez : AUDITION DES ENFANTS PAR LE JUGE
GARDE ALTERNEE DES ENFANTS ET PENSION ALIMENTAIRE
Que dit la loi sur la pension alimentaire en cas de garde alternée des enfants ?
L’article 373-2-2 du Code civil dispose que :
« En cas de séparation entre les parents, ou entre ceux-ci et l’enfant, la contribution à son entretien et à son éducation prend la forme d’une pension alimentaire versée, selon le cas, par l’un des parents à l’autre, ou à la personne à laquelle l’enfant a été confié.« https://www.legifrance.gouv.fr/codes/article_lc/LEGIARTI000044629469
En principe, chacun des parents doit contribuer à l’entretien et à l’éducation de ses enfants.
La pension alimentaire prendra principalement la forme d’une somme d’argent forfaitaire et mensuelle à verser au parent qui a la résidence habituelle des enfants.
Le montant de la pension alimentaire est déterminé comme suit :
- des revenus déclarés du parent débiteur,
- du nombre d’enfants,
- du mode de garde,
- des besoins de l’enfant.
Dans le cadre de la garde alternée des enfants, le versement d’une pension alimentaire n’est pas obligatoire.
En effet, si les deux parents ont des revenus aux montants similaires, la pension alimentaire ne sera pas due.
La raison est simple : vous aurez tous les deux les mêmes revenus et donc les mêmes charges pour les enfants.
Quels frais recouvre la pension alimentaire en cas de garde alternée des enfants ?
Les dépenses élémentaires des enfants (nourriture, logement, vêtements) seront partagées égalitairement entre les deux parents le temps où l’enfant est chez le parent.
Les parents peuvent choisir de contribuer de manière différente mais généralement, ils ouvrent un compte joint dédié aux dépenses des enfants sur lequel ils déposent une somme d’argent identique chaque mois.
En revanche, si l’un des deux parents a un revenu nettement supérieur à l’autre, une pension alimentaire sera due par lui.
D’autres frais peuvent être concernés, à savoir les frais dits exceptionnels.
Les frais sont dits exceptionnels car ce sont des des frais autres que les dépenses de base liés aux enfants.
Il s’agira par exemple des activités parascolaires, extra-scolaires, frais médicaux non pris en charge par l’assurance, frais de scolarité privée, etc.
Les parents pourront décider à l’amiable de répartir ces frais exceptionnels en fonction des revenus.
A défaut d’accord, le juge aux affaires tranchera la répartition.
FISCALITE DE LA PENSION ALIMENTAIRE EN CAS DE GARDE ALTERNEE DES ENFANTS
En France, en cas de garde exclusive des enfants, la pension alimentaire est :
- déductible du revenu global de la personne qui la verse
- imposable au titre de l’impôt sur le revenu de la personne qui la reçoit, sous déduction d’un abattement de 10%.
Dans le cas de la garde alternée des enfants, aucune pension alimentaire n’est déductible ou imposable.
La raison est simple : vous bénéficiez déjà d’une majoration du nombre de part de quotient familial. (https://www.economie.gouv.fr/particuliers/impot-revenu-deduction-pensions-alimentaires)
C’est la règle de non-cumul des avantages fiscaux.
Néanmoins, dans certains pays, les parents peuvent bénéficier de déductions fiscales et de crédits d’impôt liés à leurs enfants.
Il est donc important de consulter un professionnel de la fiscalité pour comprendre les avantages fiscaux possibles et leur optimisation.
LES MODALITÉS DU JUGEMENT RENDU PAR LE JUGE AUX AFFAIRES FAMILIALES
Sur quoi portera la décision du juge aux affaires familiales ?
- Exercice de l’autorité parentale (conjointe ou exclusive),
- Garde alternée des enfants,
- Contribution à l’entretien et à l’éducation des enfants mineurs ou pension alimentaire,
- Interdiction de sortie de territoire français en cas de risque d’enlèvement d’enfants à l’international.
Ce jugement pourra faire l’objet d’une procédure d’appel dans le délai accordé par la loi.
CONSÉQUENCES CIVILES EN CAS DE NON-RESPECT DU JUGEMENT ORDONNANT LA GARDE EXCLUSIVE DES ENFANTS
En cas de non-respect du jugement ayant octroyé la garde alternée des enfants à l’un des parents, ce dernier pourra saisir le juge aux affaires familiales pour solliciter la modification des modalités accordées à l’autre.
Le parent pourra alors demander au juge une garde exclusive des enfants et même un exercice exclusif de l’autorité parentale.
Seul un juge aux affaires familiales pourra tirer toutes les conséquences du non-respect du jugement sur le plan civil.
Il existe également la voie pénale, laquelle pourra entrainer une condamnation pénale du parent défaillant.
CONSÉQUENCES PÉNALES EN CAS DE NON-RESPECT DU JUGEMENT ORDONNANT LA GARDE ALTERNEE DES ENFANTS
Les conséquences pénales liées au non-respect du jugement ayant statué sur la garde alternée des enfants sont réelles et sérieuses.
En effet, le parent victime du non-respect du jugement ou de l’accord homologué devra déposer plainte pour non-représentation d’enfant ou d’enlèvement parental.
Les peines encourues sont les suivantes :
- 1 an d’emprisonnement et 15 000 euros d’amende pour non-représentation d’enfants,
- 3 ans d’emprisonnement maximum et 45 000 euros d’amende pour un enfant retenu à l’étranger.
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Maître Allison de BARROS est avocate franco-portugaise à LYON, experte en droit de la famille depuis plusieurs années.
Elle est membre de la Commission « Famille et Patrimoine » et « Droit des mineurs » au Barreau de LYON.
Dès lors, Maître Allison de BARROS a développé une expertise certaine en droit de la famille et droit des mineurs.
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